两百年前拿破仑法典为欧陆国家树立典型,百年前西学东渐大清民律曾夭折,现在中国《民法典》终于要问世了

再读《毛主席的炊事员李开文》:感动于他用身体焐干柴草,为主席亲尝饭菜

老红军李开文 忆旧年,少儿不懂开国苦;看今朝,书到读时泪千行。 再一次触碰到周兴美的《毛主席的炊事员李开文》一文,不再是小时候读书那样,拖着长长的调子,走马观花般一目十行,面无表情地应付着那一节语文课。而此时的我眼眶是潮湿的,心情是激动的,思

特约撰稿|李克难 编辑|覃旭

法国巴黎塞纳河南岸,矗立着一座金色尖顶的恢弘修建——荣军院教堂。那是路易十四时代修建的残废军人院正中央,内里有拿破仑的墓葬。巴黎的著名修建多有拿破仑时代的印记,而在法国人现在的生涯中,依旧发挥着影响的,除了那款以其命名的蛋糕,就数"拿破仑法典"——《法国民法典》了。

"我一生最大的自满并不是我所指挥的那四十次胜仗……但是有一样器械是不会被人忘却的——那就是我的《民法典》。"这句拿破仑墓志铭上的话,被全天下歌颂,不仅体现了拿破仑对《民法典》的看重,也标榜出这部1804年颁布的法典,作为天下上第一部具有现代意义的民法典,在人类法治文明史中的高尚职位。后世各国的政治首脑,也常借颁布本国本民族的《民法典》,来展现其主要的政治影响。

中国漫长的法制历史中,各朝典章制度并不缺少,但由于重刑轻民的传统,民事执法却并不成型,民法典对中国而言是近代才有的进口货。对今日的中国而言,颁布《民法典》不仅继续了数千年历史中制章立典的传统,更意味着中国要走出重刑轻民的传统,进入尊重民权的时代。

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两大法系,差别追求

现在天下法制系统以大陆法系与英美法系最为主要。大陆法系又称罗马法系或民法法系,自认以罗马帝国执法系统,特别是东罗马帝国《优士丁尼法典》为源头,经由中世纪欧洲注释法学派和评注法学派的洗礼,在近代生长为以《拿破仑法典》为代表的执法系统,以法国、德国、意大利等国为代表。现在全天下除去英美法系、伊斯兰法系的国家以外,绝大多数都接纳了大陆法系的执法系统和立法原则。

近代的大陆法系国家,特别是法国,受君主专制制度与启蒙头脑的影响,一方面形成了以法官为焦点的庭审模式和国家立法为权威法源的传统,另一方面启蒙头脑下形成的理性主义哲学,信赖人的理性和逻辑能够为社会制订合适的执法制度。连系各个部门法的共同之处,提取公因式,形成结构完整、逻辑严密的法典,被以为是确立完整的国家执法系统,指导司法机构处置司法问题的必须。

而英美法系,或称海洋法系、通俗法系,通说以为发源于英国。罗马帝国消亡后英国被日耳曼族的盎格鲁撒克逊人统治,后又被从在法国封建化的诺曼人征服,通过巡回法院制度逐渐确立起通过遵照判例和习惯法断案的通俗法(common law)系统。这个系统与大陆法系注重逻辑、法典,以及法庭中法官主导的传统迥异,更注重履历、遵照先例,以及法官中立职位下的法庭匹敌。

这样的司法习惯随着英国逐渐成为"日不落帝国"被带到了英国曾经的各个殖民地,在今天的美国、澳大利亚、加拿大、印度等国,以及我国香港区域执行。在英美法系统下,法典并非必须品。司法的运行并不如大陆法系那样依赖立法文件,只管在部门领域,如《美国统一商法典》那样有立法作为辅助,但实践中仍主要依赖通俗法原则和判例。

厦门大学法学院教授徐国栋以为,将大陆法系的源头绑定在罗马法,而英美法系的源头绑定在日耳曼习惯法并不准确。一些新的研究解释,事实上传统的罗马帝国的执法与今后欧洲国家的大陆法系的立法方式有很大区别。传统的罗马法事实上更接近于英国的通俗法,即以详细案件抽象出原则。"英美法可以说是罗马法的一个形式,英国被罗马统治400年,但英国尽力抹杀这个事实。"而东罗马帝国的《优士丁尼法典》也属于传统罗马法,没有经由中世纪经院注释学者的加工,只是有了确立总则的倾向。

徐国栋指出,大陆法系追求民法典而英美法系不追求,其缘故原由在于背后的法哲学原理与方式论的差异。大陆法系讲求抽象观点,通常遇到两个观点,都希望抽象出共性;英美法系更注重征象间的差异,不太注重归纳综合其共性。大陆法系追求在诸多规范中寻找相同点,提取最大公约数,形成宏观观点;英美法系则放弃了宏观,只举行微观和中观的理论建构,遵照先例原则就是先求异、后求同。

大陆法系制订民法典另有另一个缘故原由。大陆法系国家有所谓"民法典是穷人的咖啡"的说法。在司法队伍水平较低的情况下,用一群智者制订的法典来指导司法队伍的行为,可以用智者的多智填补司法队伍的少智。英美法系的司法是精英体制,允许执法者创造性地适用规则,而大陆法系对他的执法队伍没有这样的信心。英美法系中,法官具有异常高尚的职位,而大陆法系中法官通常只是一样平常的文官,将过大的权力赋予他们并不合适。

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立为标杆的法德民法典

在大陆法系国家中,最为著名的两部法典,无疑是1804年的《法国民法典》与1900年的《德国民法典》。拿破仑在1804这一年称帝,从教皇的手里直接拿过皇冠给自己加冕,法国军队更是打遍欧洲无敌手,帝国处于极盛。拿破仑帝国竣事了大革命的杂乱,通过《民法典》的内容继续了大革命张扬的自由、同等、泛爱精神。大革命的精神随着拿破仑的雄师被带到了欧陆各国,《民法典》也成为今后欧洲大陆现代民族国家立法的典型。

《法国民法典》第一编为"人",确立了对于自然人的种种资格以及包罗伉俪、怙恃子女、继续、收养等身份关系的划定;第二编为"财富及对于所有权的种种限制",划定财富权的观点、分类,包罗所有权、用益权、地役权等;内容最为庞杂的第三编为"取得财富的种种方式",包罗了从继续、赠与、生意、租赁到质押、抵押等种种民事流动的划定。

经由200多年,这部民法典仍然在法国沿用,只是已经履历了100多次的修改,许多划定,特别是婚姻家庭方面的划定已经面目一新,但在1804年颁布时确立的原则——左券自由、过失责任原则等,已成为资本主义执法制度的基础。

不外,近代以来影响中国的民事执法系统更深的并不是《法国民法典》,而是1900年的《德国民法典》。

1900年的德意志帝国,在俾斯麦的领航下经济蒸蒸日上,科学家不停获得突破。德国最先引领第二次工业革命,在欧洲对英国、法国提议挑战。

与《法国民法典》相比,晚了快要一个世纪的《德国民法典》没有前者那样开天辟地的意义,但经由近一百年的生长,在体例与内容上更为成熟。差别于法国在大革命时早已是一个中央集权的国家,德国在1871年才实现统一,其中许多区域都是已往的封建邦国以团结的形式加入到这个联邦制帝国之中的。《德国民法典》因而首先是对德国境内各邦的原有执法的统一。

《德国民法典》的制订时间长达20多年,从德国统一后不久便最先,历经两个起草委员会、两次公然对外征求意见。民法典的实行还意味着相配套的制度,如物权挂号制度等,需要跟进建设。德国为此对《法院组织法》《民事诉讼法》《破产法》也举行了修改。德国天子特意选择20世纪第一天作为法典的实行之日,确认民法典作为国家主要的成就。

《德国民法典》分为5编:总则、债的关系法、物权法、支属法、继续法,与《法国民法典》的结构相比更为清晰合理。这样的体例厥后也成为日本、中国晚清与民国时期民法典的基本体例。许多主要的现代法学观点,如"权力能力""行为能力""意思示意"等都来自《德国民法典》,而法人制度,也是1804年的《法国民法典》所没有的。

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从晚清民法草案到民国法典

中国数千年法制史以刑民不分为特点,国家执法皆为刑典,而关于婚姻继续、商业买卖、左券侵权等事务,或者附随于刑律大典,或由民间习惯约束。加之又有重农抑商的传统,忽视民商事规则的主要性,不存在完整自力的民事执法。直到清末西学东渐,才最先走上编纂民法典的门路。

光绪24年(1898年),康有为在《应诏统筹全局折》中提出应学习西方诸强执法制度,纵然不能一下在天下施行,也应当先在通商都会施行。

光绪28年(1902年),清廷任命沈家本、伍廷芳起草民律,以"参酌古今,博辑中外""务期中外通行"为指导头脑。清末的修法运动中,明治维新后的日本执法学家大量介入,沈家本就任命日本民法学家松冈义正起草总则、物权、债权三编。由于日本民法大多学习自德国,日本法学家的介入也将德国的履历应用到中国的民事立法中。

经由四年时间,《大清民律草案》于宣统三年(1911年)九月完成,由总则、债权、物权、支属、继续五编组成。前三编以"模范列强"为主,在起草者松冈义正的影响下,以日、德、瑞士民法典为参照,采取了左券自由、过失损害赔偿等原则。后两编"以恪守国学为主",所有涉及支属关系以及与支属关系相关联的财富关系,大多遵照中国传统社会历代沿用的礼教民俗。

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在《大清民律草案》完成后不久,辛亥革命发作,清王朝迅速溃逃。这部民律草案并未正式颁布与施行。清王朝溃逃后的中国政治陷入动荡,直到1927年南京国民政府建立,海内政局大致稳固后,编纂民法典才重新提出。

1929年5月到1930年12月,《中华民国民法典》陆续颁布,成为中国历史上第一部颁布执行的民法典,作为"六法全书"中的一部。这部民法典也为五体例:总则、债、物权、支属、继续。

与此前中国的民法典编纂实验一样,这部法典也只管吸收那时各国的优异民法制度,更顺应19世纪末20世纪初西方国家的民事立法的趋势,逐渐由小我私家权力本位向社会权力本位转变,对所有权、左券自由加以限制,将部门情形下的过错责任改为无过错责任。珍爱公益原则与珍爱弱者原则作为"三民主义"的"民生主义"的体现,被加入法典之中。如划定,永佃权人(租佃关系中缴纳地租的债务人)因不可抗力致其收益削减或全无者,得请求削减或免去佃租。

中华人民共和国建立后,这部民法典与"六法全书"一起被破除,现在只在台湾区域施行。

在建政已经70年后,《中华人民共和国民法典》的问世,在徐国栋看来,不仅是大陆法系传统的延续,也是中华民族法制传统的延续。

"中国历史上,历朝历代都有两件事要由新朝办,一是为前朝修史,一是为本朝立典。中国历史上每个稳固的朝代,在政权稳固之后一定要做的一件事即是立典。中华人民共和国立国已经70年,中国又是一个有法典传统的国家,是没有理由不制订法典的,不能再拖了。"

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